[정세미특강] 문현웅 변호사, 대한민국의 법치, 검찰공화국

문현웅 변호사 특강   대한민국의 법치, 검찰공화국

대전 둔산동 성당, 2023-3-28(화) 오후 7:30, 미사 후 특강

 

정세미 미사를 마치고 오후 8시10분 경 부터 특강이 시작되었다.

 

법의 목적과 기능 그리고 법치주의

 

대표적인 법의 기능은 "권리구제와 사회질서 유지", 그리고

"권리구제와 사회질서 유지"를 통해 법이 구현하고자 하는 것은 "건강한 사회 공동체" 

법의 기능은 법의 목적에 복무한다

 

“권리구제와 사회질서 유지”그 자체가 목적이 아니라 “권리구제와 사회질서 유지”는 “건강한 사회공동체 구현”을 위해 존재하는 도구 개념. 따라서 권리구제나 사회질서 유지라는 법의 기능은 그 자체로 존재 의의가 있는 것이 아니라 건강한 사회공동체 구현을 위한 도구라는 점을 늘 유념해야 한다. 권리구제나 사회질서 유지를 지나치게 강조해 사회공동체의 건강을 오히려 해치는 경우도 종종 일어나기 때문이다. 역사적으로 사회질서 유지를 강조하는 정권일수록 즉 법치주의를 강조하는 정권일수록 사회공동체의 건강에 관심이 있기보다 반대로 정권 유지나 사적인 이익에 더 많은 관심을 두었음을 우리는 잘 알고 있다.   

그렇다면 법치주의는 권리구제 및 사회질서 유지를 통해 건강한 사회공동체 구현에 법이 그 역할을 다하도록 하여야 하는 원칙이라고 설명할 수 있고 만약 법이 건강한 사회공동체 구현에 장애가 된다면 그런 법치주의는 말만 법치주의일 뿐 진정한 법치주의라 할 수 없다. 

 

"법"하면 연상되는 단어는 무엇일까?

법은 지켜져야 한다는 의미에서 “구속력” 즉 “힘”을 본질적 요소로 한다. 그런데 이 “힘”은 많으면 많을수록 “남용”의 위험을 내포하고 있다. “힘 자랑”을 하고 싶은 속성을 지니고 있는 것이다. 즉 “힘 자랑”을 통해“법이 남용”되면 공동체의 이익과는 동떨어지게 법 그 자체의 실현만을 강변하거나 사회질서의 유지만을 강변할 가능성이 매우 농후하다.

그래서 법이 제대로 작동하기 위해서는 반드시 “힘의 균형”이 필요하고 이 “힘의 균형”을 실현하기 위해서는 “권력에 대한 견제”가 제대로 작동하여야 한다. 만약 “권력에 대한 견제”가 제대로 작동하지 않으면 법은 건강한 공동체 구현에 복무하는 것이 아니라 오히려 공동체의 건강을 해치는 칼이 되고 그렇게 손상된 공동체의 건강은 회복하는 데 오랜 시간과 수 많은 공동체 구성원의 피와 땀이 요구된다.

힘의 균형을 통한 견제의 실현을 제도적으로 구현한 것은 무엇일까?

바로 “권력 분립원칙”이다. 기본적으로 입법부는 법을 제정하고, 행정부는 법을 집행하고, 사법부는 합헌성 및 합법성을 심사하는 구조가 힘의 균형을 통한 견제의 실현을 제도적으로 구현한 대표적인 예이다.

따라서 권력 분립원칙이 제대로 작동하지 않는다면 법치주의 또한 제대로 작동되지 않는다고 볼 수 있다. 행정부가 입법부와 사법부를 존중하지 않고 자기 입장과 다르다는 이유로 경시하게 되면 그 나라의 법치주의는 제대로 작동하지 않는 것이다. 집권 여당 및 법무부장관이 헌법재판소의 결정을 사실상 무시하고 헌법재판관들의 신상을 공격하는 이 나라가 과연 법치주의 나라라고 할 수 있는 것인가?

법의 존재 이유에 대한 쉬운 접근

지금까지 다소 딱딱한 말씀만 드렸다. 법의 존재 이유를 쉽게 접근해 보자. 우리가 좋아하는 축구 경기를 예를 들어 축구의 규칙이 만들어진 이유 및 기능을 살펴보도록 하자.

천주교 대전교구 사회복음화국장 겸 정의평화위원장을 맡은 김용태 마태오 신부가 인사말을 하고 있다.

 

축구경기의 근본적 목적은 무엇일까?

 

지금의 ‘프로스포츠’로서의 축구가 아닌 본래 놀이문화의 하나였던 축구는 그 목적이 서로 어울려 즐기는 데 있다. 즉 축구라는 경기를 통해 선수나 관중의 행복을 증진하고 공동체의 문화를 건강하게 만드는 것이 축구 경기의 근본적 목적이다.

그런데 그와 같은 근본적 목적을 망각하고 오로지 승리만을 위해 갖은 수단과 방법을 다 쓰는 것을 허용한다면 축구 경기가 달성하고자 하는 본연의 목적은 달성할 수 없다. 그래서“규칙”이 필요하다. 간단하게 말하면 잘 놀기 위해서 규칙이 필요한 것이다.

여기서 만약 축구의 규칙만을 강조해 경기를 진행한다면 축구 경기는 어떻게 될까? 그러니까 선수가 아니라 규칙을 운용하는 심판이 축구 경기의 중심이 되면 그 경기는 결코 재밌는 경기가 될 수 없다. 또한 규칙이 편파적으로 작동된다면 그 또한 결코 재밌는 경기는 되지 못할 것이다. 선수가 심판 역할을 한다거나 코치나 감독이 선수나 심판 역할을 한다거나 심판이 선수나 코치 역할을 한다면 그 경기는 그야 말대로 아수라장이 될 것이다.

여기서 단순히 규칙만을 강조해서 심판이 경기의 중심이 되는 경우나 실제로는 규칙을 편파적으로 운용하면서 그렇지 않은 척하거나 또한 선수, 코치, 심판이 그 본연의 역할을 버리고 다른 역할을 하는 것을 법치주의에 빗대면 형식적 법치주의라고 할 수 있고 이는 진정한 법치주의가 아니다. 축구 경기 본연의 목적 달성을 위해 복무하는 규칙이 제대로 작동되는 경우가 아니기 때문이다. 

그래서 축구 경기 본연의 목적 즉 선수나 관중의 행복을 증진하고 공동체 문화를 건강하게 만드는 데 규칙이 제대로 복무하는 것을 실질적 법치주의라 할 수 있고 현대 민주주의 사회에서 말하는 법치주의는 형식적 법치주의가 아닌 실질적 법치주의를 말한다.

그러니까 만약 법의 기능만을 강조하거나 법이 어느 정파적 이익을 위해 편파적으로 작동하는 것을 법치주의라 강변한다면 그것은 형식적 법치주의에 불과하여 “법치주의”라 할 수 없는 것이다.

 

무죄 추정의 원칙 법

“무죄추정의 원칙”은 형사법의 대원칙이다. 그런데 형사법을 적용 집행하는 국가기관에서 어떤 사람이나 정파에는 “무죄추정의 원칙”을 적용하고 또 다른 사람이나 정파에는 “무죄추정의 원칙”을 배제한다면 이는 법치국가라 말할 수 없다.

어느 정당의 현수막에 “범죄피의자 지키기 성공”이라는 문구가 적힌 것을 보았다. 아직 기소도 안 되고 유죄 판결도 받지 않았고 유죄 판결이 확정되지도 않은 범죄피의자를 지키면 안 되는 건가? 그러라고 무죄추정의 원칙이 있는 것 아닌가? 그 정당은 무죄추정의 원칙이 잘못된 원칙이라고 주장하는 것인가? 뭔가 잘못되어도 한참 잘못되었다.

한동훈은 자신의 아이폰 비밀번호를 끝까지 함구하며 수사에 협조하지 않았다. 그래도 한동훈은 당당했고 한 나라의 법무행정을 책임지는 장관이 되었다. 그런데 헌법상 기관인 국회의원에게 부여된 불체포특권을 포기하지 않고 행사한다 해서 도대체 왜 비난받아야 하는가? 누구에게는 적용되는 무죄추정의 원칙이 또 다른 누구에게는 적용되지 않는다는 말인가? 법무부장관이 피의사실을 공개하며 마치 그러한 범죄를 저지른 것이 사실로 확정된 것처럼 주장하는 것을 보며 입만 열면 법치주의를 강조하는 자의 가증스러운 민낯을 똑똑히 목격했다고 말한다면 너무 심한 표현일까? 

 

도대체 대한민국의 법치주의는 어디로 가고 있는 것인가?

 

 

파워 게임

이명박 정권 때 검찰의 대선주자급 정치인 죽이기와 관련해 변호를 한 적이 있다. 대전지검 특수부 사건이었는데 대검찰청의 지휘를 받으며 수사를 하고 있었다. 대선주자급 정치인 죽이기가 직접적으로 잘 안되니까 그 주변 인물인 노무현 대통령의 친구로 잘 알려진 ‘강금원 회장’과 그 정치인 최측근에 대한 전방위적 수사가 펼쳐졌다.

그 과정에서 매우 충격적인 말을 들었다. 참고인에게 피의자로 전환하겠다는 압박은 물론 거의 매일 진술 조사 및 심야 조사까지 하는데도 피의자인 최측근이 검사가 원하는 진술을 내놓지 않자 변호인이 동석한 자리에서 담배를 하나 권하면서 이런 말을 하더라. 

“저도 대학 운동권 출신이에요. 왜 이렇게 어렵게 가십니까. 수사가 진실을 찾아가는 과정이라고 착각하는 것 같은데요. 수사는 그런 게 아니에요. ‘파워 게임’입니다. ‘파워 게임’ 알만한 사람이 왜 그러세요. 우리가 마음먹으면 안 되는 게 없어요.”

검사의 이 소리를 듣고 법조인으로서 정말로 큰 충격을 받았다. 멘탈이 다 털리는 그런 기분이었다. 소위 멘붕 상태에 빠진 것이다. 수사가 진실을 찾아가는 과정이 아니라 파위 게임이라니. 그러니까 정치 논리에 부화뇌동해 정적을 제거하는 칼이 되는 것이 검찰이고 그러한 칼을 휘둘러 입신양명의 기반으로 삼는 것이 너희 검사 놈들이구나, 너희들 앞에서 진실을 밝히려고 노력한 나는 정말로 바보 멍텅구리였구나 하는 어지러운 생각으로 그날 새벽 술에 만취해 잠이 들었는데도 쉬이 잠이 들지 못했다.

그런데 더 큰 충격은 검찰의 주요 사건 수사에서 실제로 이 말이 사실임을 확인할 수 있었다는 것

2021. 경 법무부와 대검의 합동 감찰 결과 ‘한명숙 전 국무총리 수사팀 모해위증교사 의혹 사건’에서 당시 검찰 수사팀이 참고인들을 100회 이상 소환해 증언 연습을 시킨 것으로 드러났다.

증언 연습을 왜 시키는 것인가? 증인은 자신이 경험하고 목격한 사실을 법정에서 사실대로 말하면 되는 것이고 그렇게 사실대로 말하는 데 도대체 연습이 왜 필요한가? 그것도 한두 번이 아니라 100회 이상 말이다. 이러한 작태를 거꾸로 뒤집어 보면 검찰은 수사하면서 애초부터 진실을 발견하려고 한 것이 아니라 오로지 정적 제거를 위해 증거를 만들기 위해 수사를 했다고밖에 볼 수 없다.

이런 사례가 비단 ‘한명숙 전 국무총리 수사팀 모해위증교사 의혹 사건’일 뿐일까? 당시 참고인을 100회 이상 불러 증언 연습을 시키는 것이 잘못되었음을 지적하는 내부고발자가 단 한 명도 없었던 것을 보면 그러한 작태는 검찰 내부에 만연된 모습이라고 충분히 추측할 수 있고 지금도 어느 검사실에서는 참고인을 수시로 불러 증언 연습을 시키고 있을 것이라고 충분히 예상 가능하다. 

위와 같은 잘못된 관행이 만연되었던 검찰 특수통 출신이 현재 대통령이고 그 심복이 법무부 장관이라는 이 현실에서는 말을 하지 않아도 뻔한 것 아니겠는가.

 

또 하나 더욱 충격적인 사실

윤대통령이 검찰총장 시절 윤총장에 반대하는 편에서 승승장구했던 일명 ‘추미애 사단’이라 분류되었던 검사장 김00이 바로 ‘수사가 파워 게임’이라는 말을 한 당사자이다. 

문재인 정권 청와대 핵심 참모에게 술 한잔하며 이러한 사실을 지적하니 그 참모도 잘 알고 있다고 하더라. 알면서도 그 검사장을 주요 요직에 앉힐 수밖에 없었다고 하더라. 정말 화가 많이 났고 문재인 대통령이 불쌍하기까지 했다. 그러니까 정권이 바뀌어도 정치 검사들은 자신의 입신양명을 위해 잠시 옷을 바꿔 입을지는 몰라도 몸통은 전혀 변하지 않는다는 사실을 확실히 확인할 수 있었다.

자신에게 “힘”이 주어지면 그 힘을 쓰고 싶고 “힘”이 주어진 진정한 이유를 탐색하기보다 힘쓰는 것에 취하다 보면 이유 불문하고 힘만 쓰고 싶은 법이다. 나보다 힘 쎈 놈에게는 잘 보이려 노력하고 약한 놈에게는 가혹하리만치 힘을 쓰고 힘 쎈 놈이 약해지면 또다시 다른 힘 쎈 놈을 위해 약해진 놈을 물어제낀다. 그러한 모습을 우리나라 검찰에서 확인하게 되니 참으로 서글프고 복장이 터질 지경이다.

검찰 공화국

요즘 “검찰공화국”이라는 말을 참 많이 한다. 

“서울공화국”하면 무엇이 떠오르나? 삼성공화국, 부동산공화국은 또 어떤가? 공화국은 주권이 국민에게 있고 국민이 선출한 대표자가 국민의 권리와 이익을 위해 통치를 행하는 것을 말한다. 그러니까 검찰공화국이라고 하면 검찰이 지배하는 나라라는 말이나 다름없다. 삼성공화국도 마찬가지다.

 

검찰이 지배하니 똑같은 죄를 저지르고도 검찰은 괜찮고 일반 국민은 처벌받는다.

변호했던 사건 중에서 “전교조 시국선언” 사건이 있다. 전교조 소속 교사들이 이명박 정부의 국정 쇄신을 촉구하는 시국선언을 한 것인데 검찰은 이러한 행위를 국가공무원법 제66조 제1항 “공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다.”라는 조항을 위반했다고 형사 처벌해야 한다며 시국선언에 참여한 교사들을 기소했다.

한편 문재인 정부 시절 윤석열 검찰총장에 대한 직무집행정지가 위법부당하다며 전국 59개 지방검찰청 및 지청의 평검사들 모두가 성명을 냈고 지검과 고검 검사장 17명도 같은 취지의 성명을 냈다. 이런 행위는 국가공무원법 제66조 제1항에서 금지하는 공무원의 집단행위가 아닌가? 검사는 공무원이 아닌가? 고려 무신 정권 시대의 “사병”인가? 

더욱이 윤석열 총장에 대한 직무집행정지의 사유가 되었던 정직 2개월 처분에 대한 법원의 판단은 그 징계사유가 “면직” 이상 가능하다는 것이다. 판사 사찰 문서 작성 지시행위, 검언 유착 의혹인 이른바 ‘채널A’사건 감찰 방해 및 수사 방해 등에 대한 판단에서 말이다.

위와 같이 “면직”이상도 가능한 비위행위를 저지른 총장을 감싸기 위해 공무원인 검사들이 집단행동을 했음에도 불구하고 검사들은 누구 하나 처벌받지 않는다. 언제부턴가 검사들은 ‘파워 게임’에 익숙하게 힘을 과시하는데 자연스러운 모습을 보이는 것을 넘어 이렇게 법을 정면으로 무시하면서 법치주의를 스스로 무너뜨리고 있다.

 

이런 모습은 최근 '검수완박'과 관련된 논란에서도 재차 확인할 수 있다 

한동훈은 취임과 동시에 시행령을 개정해 법에 반하여 검찰의 수사 범위를 대폭 확대했다. 법이 검찰 수사 범위를 2개(부패, 경제) 범죄로 제한한 것을 사실상 모든 부패 범죄로 확대하면서 법을 정면으로 무시한 것이다. 그러면서 헌법에 검사의 영장신청권이 보장된 것을 근거로 검사의 수사권도 헌법상 권한이라고 주장했다. 그러나 헌법재판소의 다수의견은 이를 견강부회식 해석이라고 하면서 한동훈의 주장을 배척했다. 영장신청권은 “강제수사 남용 가능성을 통제하려는 취지에서 헌법에 도입된 것”이지, 검사의 수사권을 무소불위식으로 확대하는 근거가 아니라는 것이다.

행정부 공무원이 위헌적 요소가 있다는 이유로 법을 무시하고 법에 정면으로 배치되는 시행령을 제정하고 시행령보다 우위에 있는 법이 아니라 시행령에 따라 행정을 하는 예는 듣도 보도 못한 일이다. 법치주의의 아주 기초는 그 효력에 따라 ‘헌법명조규’ 그러니까 헌법 아래 법률이 있고 그 아래 명령이 있고 그 아래 조례 그 아래 규칙 있는 것인데 이와 같은 법치주의의 아주 기초적인 법규범의 효력 순서를 검사들은 마음대로 뒤바꾸고도 오히려 큰소리친다. 만약 검사가 아닌 공무원이 그런 식으로 행정을 했다면 당장 옷을 벗었을 것이다.

형사법 분야에 공모공동정범이론이라는 것이 있다

서로 모여서 명시적으로 범죄를 모의하지 않았어도 순차적, 암묵적으로 상통하여 범죄를 모의하고 그 주요한 행위를 분담하였다면 공동정범으로 처벌할 수 있다는 것이다. 그리고 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하면 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 입증이 가능하다는 것이 대법원 판례다.

그래서 자신의 증권계좌와 자금을 교부하여 주가조작 범행에 사용되도록 한 사실이 있다면 미필적으로나마 주가조작 범행을 인식하면서 그 범행에 공동 가공하려는 의사를 가지고 범행을 분담함으로써 범죄실행에 나아갔을 가능성이 높다는 취지의 대법원 판례도 있다. 물론 이 판례는 간접사실 또는 정황사실로 투자자를 모집하여 다른 사람들의 증권계좌와 자금도 주가조작범에게 함께 교부한 사실이 추가적으로 인정된 사례다.

김건희 여사의 경우 도이치모터스 주가조작과 관련한 1심 법원의 사실인정을 살펴보면 ① 김 여사의 계좌가 주가조작에 적극 활용되었고, ② 유죄로 인정된 통정 가장매매 47%를 김 여사 거래가 차지했고, ③ 통정 가장매매가 이루어진 기간 동안 주가가 46% 상승했으며, ④ 주가조작 시기 1단계에 이어 2단계에서도 연속적으로 위탁된 계좌는 김 여사와 그 모친 최은순 계좌라는 것이다.

김 여사는 공모와 범의를 부인하고 있는 것으로 알려졌지만 위와 같이 상당한 관련성이 있는 간접사실 및 정황사실을 살피면 김 여사가 미필적으로나마 주가조작 범행을 인식하면서 그 범행에 공동 가공하려는 의사를 가지고 범행을 분담함으로써 범죄실행에 나아갔음을 충분히 의심할 수 있는 상황이다.

그러나 검찰은 수사에 적극적으로 임하지 않고 있다. 검찰공화국에서는 범죄를 저질렀을 가능성이 높아도 일반인들과는 전혀 다르게 수사도 받지 않고 불법적으로 취득한 이득을 누리면서 잘 먹고 잘사는 검사 출신 권력자 사모님이 있다. 만약 검사 출신 권력자 사모님이 아니었다면 검찰은 눈치를 살살 보다가 권력의 빈틈을 노려 대통령 부인을 수사한다고 야단법석을 떨었을 것이라고 확신한다.

건폭 그리고 노조 죽이기 

축구 경기가 한창이다. 살짝살짝 상대편 선수의 유니폼을 잡기도 하고 몸싸움도 한다. 그런데 이때마다 심판이 호루라기를 불면서 경기의 흐름을 끊어놓는다면 여러분들은 어떻겠는가? 아마도 짜증이 나고 저 심판 왜 저래 라며 목소리를 높일 것이다. 반대로 어떤 선수가 아주 위험한 태클을 걸었는데도 심판이 호루라기를 불지 않고 내버려 둔다. 이 장면을 보는 여러분들은 어떻겠는가? 마찬가지로 심판에게 심한 야유를 보낼 것이다. 

아까 말씀드린 바와 같이 규칙은 축구 경기의 목적에 복무하는 것이다. 축구 경기 본연의 목적은 선수와 관중의 행복을 증진하고 건강한 공동체를 구현하는 것이다. 한마디로 잘 노는 것이다. 그런데 아주 가벼운 규칙 위반에도 예외 없이 호루라기를 불거나 레드카드를 뽑아야 할 때 심판이 그냥 방관하는 것은 규칙이 축구 경기 본연의 목적에 복무한다고 도저히 말할 수 없고 결코 잘 놀지 못하는 것이다. 법치주의에 빗대면 형식적 법치주의에 불과하여 법치주의라 말할 수 없다.

지금의 건폭 논란 그리고 회계와 관련된 전방위적 압박을 통한 노조 죽이기에 대해 이것을 법치주의 확립이라고 소리 높여 부르짖는다면 나는 그건 법치주의가 아니야 라고 맞받아칠 것이다. 살짝살짝 옷을 잡는다거나 가벼운 몸싸움할 때마다 호루라기를 불어 재껴 경기의 흐름을 끊어놓으면서도 정작 레드카드를 뽑아야 할 때는 그냥 방관하여 어느 한 편을 노골적으로 편을 드는 심판이나 똑같다고 보기 때문이다.

노사 관계는 기본적으로 노사 자율에 맡겨야 하고 노사 자율에 맡긴 결과 힘의 불균형으로 인하여 노동기본권이나 경제의 자유를 침해하는 경우 “법”이라는 힘이 개입하여 그러한 불균형을 시정하는 것이 법치주의다. 그럼에도 불구하고 지금 정권은 노사 자율에 맡겨도 될 일을 그것도 요란한 소동을 일으키면서 ‘조폭’처럼 ‘건폭’이라고 낙인찍고 마치 거대한 회계 부정이나 있는 것처럼 노동기본권을 무시하는 행태를 보인다. 

지지율이 떨어질수록 더욱더 힘도 약하고 다수로부터 밉상으로 찍힌 집단이나 개인을 노려 ‘건폭’처럼 찍고 힘을 과시하면서 법치주의를 소리 높여 외칠 것이다. 속지 마시라 이는 법치주의가 아니다. 건강한 사회공동체 구현에 법이 복무하는 것이 아니라 오로지 정권 유지만을 위해 법이 복무하는 것이기 때문이다. 

 

제148회 정세미 강의 종료 (21시 15분) @ 둔산동 성당

강사: 문현웅 변호사. 전, 사회적참사 특조위 상임위원, 전 민변 대전충정지부장